Cession du fonds de commerce ou cession des titres de la société - Etude comparative

Cession du fonds de commerce ou cession des titres de la société - Etude comparative

Avant d'envisager la cession ou l'acquisition d'une activité, il est indispensable de se pencher sur les moyens d'en faire l'acquisition. 

A ce jour, deux solutions existent. Chacune présente naturellement des avantages et des inconvénients. Il faut donc étudier attentivement les effets recherchés et ceux non souhaités pour effectuer le bon choix. Les effets étudiés ici seront principalement d'ordre juridique.

Pour faciliter la lecture, un article distinct sera entièrement consacré à la fiscalité des deux opérations et aux modalités du prix de cession. 

 

1 - Dinstinction des effets sur le plan juridique 

A - La cession du fonds de commerce

On pourrait simplifier le raisonnement en disant qu'acheter le fonds de commerce revient à reprendre uniquement ce que la société possède. Il n'y a donc, a priori, pas ou plus de "cadavres dans les placards".

En effet, juridiquement, la cession n'emporte pas cession des dettes de la société.

Le fonds de commerce emporte cession de l'actif de la société, à savoir tout ce qui lui est utile pour fonctionner. Le fonds peut donc être défini comme un ensemble de biens mobiliers ou immobiliers corporels (matériel, éventuellement stock) et immatériels (le bail, la clientèle, le contrat d'assurance, les contrats de travail) qui sont affectés. Il est donc assez simple de connaître précisément ce que l'on achète.

 

 

N.B. : ce qui paraît simple d'apparence n'est pas évident en pratique, comme l'illustre parfaitement la question de certains contrats (http://jem-avocat.fr/blogJEM/post/r%C3%A9daction-de-lacte-de-cession-dun-fonds-de-commerce-dagent-immobilier-attention-aux-contrats-exclus/6).

 

S'agissant des contrats, le principe est que, sauf exception légale prévoyant le transfert (bail, contrat de travail, assurance, édition), ils ne sont pas transmis à l'acquéreur. Si l'acquéreur souhaite inclure certains contrats dans la cession, il faudra donc expressément le prévoir. 

Enfin, le repreneur n'acquiert pas la structure du cédant. Aussi, il appartiendra à l'acquéreur de créer la structure qui rachètera et exploitera le fonds de commerce.

 

B - La cession des titres sociaux de la société (parts sociales ou actions)

Le cas de figure est littéralement différent dans la mesure ou le cédant ne cède pas seulement les éléments nécessaires à son exploitation, mais la structure dans laquelle il exerce son activité. Le repreneur devient donc propriétaire de la société, sans interruption et sans que la personne morale ne disparaisse. Autrement dit, seule la personnalité du nouveau dirigeant change.

Aussi, on comprend que la cession d'une société est plus risquée dans la mesure où l'acquéreur reprendra l'ensemble des dettes de la société, y compris celles qui se révéleraient postérieurement à l'acquisition. 

 

Il est donc impératif, en cas de cession des titres sociaux, de rédiger une clause de garantie de passif. Le mécanisme reste toutefois relativement complexe et contraignant pour l'acquéreur. Précisions, à ce titre, que l'interprétation et la validité de certaines clauses de garantie de passif donnent lieu à un abondant contentieux....

 

En conclusion, et d'un point de vue exclusivement juridique, la cession du fonds de commerce est relativement plus "simple", mais fera souvent l'objet d'une contrepartie financière plus importante. L'acquisition des titres sociaux sera probablement moins coûteuse, mais également beaucoup plus risquée compte tenu des risques évoqués. 

En tout état de cause, cette considération devra être analysée en tenant également compte des considérations fiscales pour le cédant et l'acquéreur. 

Consulter notre site internet : http://www.jem-avocat.fr

JEM-AVOCAT