Les étapes de la cession d'un fonds de commerce

Les étapes de la cession d'un fonds de commerce

La cession d'un fonds de commerce est une opération complexe et nécessite la prise en compte de nombreux paramètres afin d'éviter que la vente ne soit remise en cause. Pour sécuriser l’opération, de nombreuses diligences devront être accomplies en amont du compromis de vente et/ou de l'acte définitif.

Le fonds de commerce est un ensemble de biens corporels (mobiliers, matériels, outillages) et incorporels (clientèle, droit au bail , nom commercial, enseigne). C'est pourquoi il y a lieu de réaliser un audit de l'ensemble des éléments transférés lors de la cession, qu'ils le soient par la volonté des parties ou par l'effet de la loi.

 

Avant de s'engager dans les étapes ci-après, les parties devront s'interroger sur les avantages/inconvénients (fiscaux, juridiques et opérationnels), de la cession du fonds par rapport à la cession des titres financiers de la société (parts sociales, actions). La fiscalité, bien qu'importante, n’est pas le seul point à prendre en compte dans ce choix lourd de conséquences.

 

1 - Audit des contrats transférés

 

En matière de cession de fonds de commerce, le principe est celui de l'absence de transmission des contrats.

Ce principe connaît toutefois des exceptions concernant les contrats de travail en cours, le contrat de bail, les contrats d’assurance dommages et les contrats d’édition en cas de cession du fonds de commerce de l’éditeur.

Pour les autres contrats nécessaires à l'exploitation, seule la volonté des parties permettra le transfert des contrats. Le repreneur devra alors procéder à un audit des clauses contractuelles pour assurer le transfert des contrats au repreneur du fonds de commerce (clause d'agrément, de préemption, d'incessibilité, d'inuitu personae...). L'audit permettra également de s'assurer que les obligations, propres à chacun des contrats transférés, sont respectées et qu'ils ne sont pas susceptibles d'engager la responsabilité du repreneur a posteriori.

 

En plus de l'audit contractuel, il est indispensable de vérifier la capacité des parties au travers du régime matrimonial des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, de la capacité du représentant personne physique pour céder le fonds appartenant à la société.

 

2 - Signature de la promesse ou du compromis de vente


Bien que la promesse n'est pas obligatoire, la vente d'un fonds de commerce est souvent précédée d'une promesse de vente (ou compromis de vente). L'intérêt de cet acte, qui constitue un contrat, est de préparer la vente définitive de la vente qui nécessite un temps plus ou moins long.


La promesse sera synallgmatique (le vendeur s'engage à vendre et l'acheteur à acquérir) ou unilatérale (le vendeur, généralement, s'engage à vendre, à un acheteur déterminé, qui reste libre d'acquérir dans un délai préalablement convenu). Contrairement à la promesse unilatérale, la promesse synallagmatique est dispensée d'enregistrement en application de l'article 1589-2 du Code civil.


Dans les deux cas, la promesse a pour objet de figer les volontés des parties dans l'attente de la réalisation de certaines conditions suspensives, stipulées dans l'intérêt de l'une ou l'autre des parties.
 

On retrouve assez souvent, à titre de condition suspensive, l'obtention d'un emprunt bancaire par le prêteur, l'obtention des autorisations nécessaires à l'exercice de l'activité envisagée, la purge des droits de préemption (notamment de la commune).


Une fois l'ensemble des conditions réalisées, les parties pourront conclure l'acte définitif.
 

3 - Rédaction de l'acte de cession définitif

 

La cession de fonds de commerce est soumise à une exigence légale de publicité, et ce en vue d’assurer la protection des créanciers du cédant.
Aussi, la loi impose au cédant d’énoncer dans l’acte de cession les mentions limitativement énumérées à l’article L. 141-1 du Code de commerce. Ces mentions, d’ordre public, ont pour vocation à prémunir l’acquéreur contre les éventuelles fraudes. Il s’agit notamment :

  • Du nom du précédent vendeur, de la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
  • de relater l’état des inscriptions grevant le fonds ;
  • Enonciation du chiffre d’affaires des trois derniers exercices comptables (naturellement réduit à la durée de la possession du fonds si elle est inférieure à trois ans) ;
  • Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;
  • Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

 

L’omission des mentions précitée est particulièrement redoutable puisque l’article L. 141-1 du Code de commerce prévoit que l'omission des mentions précitées peut entraîner, sur demande de l’acquéreur du fonds, la nullité de l’acte de cession si elle est formée dans l'année qui suit l'acte de vente.

 

4 - Formalités postérieures à la cession

 

Une fois la vente actée, l’article L. 141-12 du Code de commerce dispose que la vente doit être « publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ».

Cette dernière doit impérativement intervenir dans les 15 jours suivant la signature de l'acte.

Si dans un premier temps la loi dite « Macron », Article 107 de la loi du 6 août 2015, avait supprimé l’obligation de publicité dans un journal d’annonces légales, la loi du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias rétablit, pour les opérations intervenues depuis le 16 novembre 2016, l’obligation de publication de la vente d'un fonds de commerce.

Rappelons que, dans ce même délai, l’acquéreur ou la société doit également faire publier la vente ou l’apport au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (C. com. art. L 141-12).

Enfin, ladite loi modifie les dispositions de l’article 201, I du CGI qui fixent le point de départ du délai de quarante-cinq jours imparti pour déposer la déclaration administrative de cession ou de cessation d’activité à la date où la cession a été publiée dans un journal habilité.

Cette publication ouvre par ailleurs le droit aux créanciers du vendeur de faire opposition au règlement de la cession. Ce n’est donc qu’en l'absence d’opposition des créanciers que l’acquéreur pourra payer le prix de la cession au vendeur. Etant entendu que la publication ouvre un délai fixe aux créanciers, de 10 jours, pour s’opposer au paiement du prix.
 

N.B. : L’acquéreur qui paierait le vendeur sans avoir préalablement publié la vente ou sans avoir attendu l’expiration du délai de 10 jours n’est pas libéré à l'égard des créanciers du cédant (article L. 141-17), peu important, que lesdits créanciers aient ou non fait opposition au paiement du prix (not. Cass. com. 24 mai 2005).

En cas d’opposition, le vendeur dispose d’un recours. A défaut d’opposition, l’acquéreur pourra régler directement le prix au vendeur.

Enfin, dans le mois qui suit l'acte de cession ou l'entrée en possession du fonds, l'acquéreur du fonds de commerce devra régulariser son enregistrement auprès du service des impôts (SIE), en déclarant la mutation du fonds de commerce cédé.

Cette formalité rendra exigibles, pour l'acquéreur, les droits d'enregistrement perçus sur le prix de la vente.

Le cédant devra, pour sa part, clôturer ses comptes et effectuer les déclarations fiscales qui s'imposent en la matière.

Naturellement, le cabinet se tient à votre entière disposition pour vous conseiller et vous accompagner dans le cadre de votre projet de cession ou d'acquisition.

 

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