Comment échapper à la liquidation judiciaire et aux poursuites : La TUP, une fausse bonne idée ?

1 - Rappel des principaux textes applicables

La liquidation judiciaire est envisagée à l'article L. 640-1 du Code de commerce, et concerne les entreprises en état de cessation des paiements, pour lesquelles le redressement est considéré comme "manifestement impossible".

La liquidation judiciaire, lorsqu'elle fait apparaître des fautes de gestion, est susceptible d'engager la responsabilité de ses dirigeants (de droit et de fait), lesquels peuvent être condamnés à supporter tout ou partie du passif.

L'article L.651-2 du Code de commerce dispose que :

"Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. (...) L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire."

C'est donc pour éviter l'ouverture de cette procédure, et les poursuites des créanciers, du mandataire ou du Procureur, qui en découlent, que de nombreux dirigeants ont été amenés à réaliser à une TUP, vers l'étranger, et plus précisément dans des états ou les poursuites sont quasiment impossibles ou vaines tant les délais sont courts.

‍

2- Qu'est ce que la TUP (Transmission universelle de Patrimoine) ?  

Une TUP a généralement pour finalité de transmettre l'intégralité de son patrimoine (actifs et passifs) à une société, dont le siège peut-être situé à l'étranger, par voie de dissolution, et ce sans liquidation, et c'est là toute la spécificité de la TUP.

Largement utilisée en droit des affaires, pour restructurer des entreprises, notamment au sein d'un groupe, la TUP a pour finalité de transmettre l'intégralité de son patrimoine (actifs et passifs) à une société, dont le siège peut-être situé à l'étranger, par voie de dissolution, sans liquidation.

La TUP se caractérise par sa simplicité : Formalités réduites au strict minimum, absence de liquidation, absence de nomination d'un liquidateur ou d'un commissaire aux apports, absence de rapport de fusion...

En termes d'opposition, pour les créanciers, l’article 1844-5 du Code civil dispose que :

“En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées.”

La TUP est donc un outil de restructuration particulièrement efficace.

Elle l'est d'autant plus que le calendrier est très facile à maîtriser puisqu'un simple avis dans un JAL suffit à faire courir le délai d'opposition.

Comment la TUP peut-elle avoir des conséquences sur la liquidation judiciaire d'une société ?

‍

3 - Quelles conséquences sur la liquidation judiciaire et les sanctions du dirigeant ?

Pour comprendre, imaginons qu'une société soit très endettée (dettes fiscale, sociales, et chirographaires), et ne peut plus faire face à ses dettes.

La société est alors en cessation des paiements, et elle devrait donc déposer une déclaration de cessation des paiements, laquelle aboutirait à l'ouverture d'une procédure collective et, potentiellement, d'une liquidation judiciaire.

En cas de faute de gestion, le mandataire judiciaire ou le Procureur pourrait alors poursuivre le dirigeant dans le cadre d'une action en comblement de passif.

Oui, mais quid si la société est dissoute, par l'effet d'une TUP, puis transférée à l'étranger, ou les poursuites sont très compliquées si ce n'est impossible ?

Bien que parfaitement immorale, cette procédure est légale, dès lors qu'aucune fraude n'est caractérisée, et ce en raison, notamment, de l'existence d'un délai de 30 jours pour faire opposition.

Ainsi qu'il ressort de l'article 1844-5, et faute d'opposition des créanciers dans un délai de 30 jours, à compter de l'insertion d'un simple avis dans un journal d'annonces légales, la société n'a plus d'existence légale en France, elle ne peut donc plus être attrait par un créancier dans le cadre d'une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) en France. Ses dirigeants ne peuvent donc plus, ou très difficilement, être poursuivis...

Or, en pratique, il apparaît qu'aucun créancier, pas même l'URSAFF ou le Trésor Public, ne dispose des outils pour suivre les publications de ces TUP. De telle sorte que les créanciers ratent le délai d'opposition, et laissent les passifs "s'échapper" à l'étranger...  où les poursuites sont quasiment veines...

Et lorsque ces créanciers se rendent compte de l'existence de la TUP, et tentent de la faire annuler pour fraude, les juridictions du fond, en France, se montrent très réticentes, car la Cour de cassation valide ces opérations, sous réserve évidemment de la démonstration d'une "fraude", laquelle n'est que très rarement caractérisée tant les conditions sont strictes.

En effet, la Cour de cassation considère que la fraude a un caractère subsidiaire et que dès lors qu'un délai d'opposition de 30 jours est offert aux créanciers, la fraude n'est pas établie par le seul constat que la société connaissait l'existence de son passif et de son état de cessation des paiements.

Au regard de cette Jurisprudence, une transmission universelle de patrimoine, vers une société transfrontalière, bien qu'immorale, peut donc constituer un moyen permettant au dirigeant d'échapper aux poursuites de ses créanciers, y compris ses créanciers privilégiés (URSSAF, SIE...).

4 - La TUP, pour éviter la liquidation judiciaire, une fausse bonne idée ?

Face à l'évolution de ces pratiques, le gouvernement a décidé d'agir, quitte à bouleverser l'intérêt des TUP dans le domaine du droit des affaires.

En effet, un récent décret du 7 juillet 2024 impose désormais la publication de la dissolution  au BODACC, remplaçant ainsi la publication simplifiée et discrète (par avis dans un Journal d'Annonces Légales).

Cette mesure entrera en vigueur au 1er octobre 2024.

L'objectif de cette réforme est bien évidemment de limiter les risques de détournement des finalités de la TUP,  puisque la gestion de sa publication au BODACC sera, à l'avenir, à la seule main des Greffiers des Tribunaux de commerce, et cette publicité est naturellement beaucoup plus visible.

Il va de soi qu'à l'avenir, une telle tentative, si elle remarquée par les créanciers (ce qui sera le cas avec une publication au BODDAC), poussera ces derniers à assigner la société en opposition, mais surtout à assigner directement en ouverture d'une liquidation judiciaire.

Dans une telle configuration, on imagine que la liquidation sera alors ouverte dans un contexte très défavorable pour le dirigeant... lequel ne manquera probablement pas de faire l'objet d'une action en responsabilité...

Il existe naturellement de meilleures options pour limiter les risques des dirigeants d'entreprises en difficulté...

Chaque dossier étant différent, le Cabinet JEM-AVOCAT et ses Avocats experts en droit des procédures collectives, se tiennent à votre entière disposition pour étudier votre situation, et définir une stratégie efficace, en urgence

‍