Cession de fonds de commerce et vices cachés ou dol ? Comment réagir et contre qui ?

1 - Qu'est ce qu'un fonds de commerce ? 

La cession d'un fonds de commerce est une opération complexe et nécessite la prise en compte de nombreux paramètres afin d'éviter que la vente ne soit remise en cause.

Pour sécuriser l’opération, de nombreuses diligences devront être accomplies en amont du compromis de vente et/ou de l'acte définitif. Dans ce cadre, le recours à un Avocat d'affaires maitrisant parfaitement les techniques de la cession de fonds de commerce peut s'avérer indispensable et vous éviter de nombreuses surprises et contentieux post-acquisition.

Le fonds de commerce est un ensemble de biens corporels (mobiliers, matériels, outillages) et incorporels (clientèle, droit au bail , nom commercial, enseigne). C'est pourquoi il y a lieu de réaliser un audit de l'ensemble des éléments transférés lors de la cession, qu'ils le soient par la volonté des parties ou par l'effet de la loi. Cet audit devra être réalisé par un Avocat maitrisant parfaitement le droit commercial, et le droit des sociétés.

Avant de s'engager dans les étapes ci-après, les parties devront s'interroger sur les avantages/inconvénients (fiscaux, juridiques et opérationnels), de la cession du fonds par rapport à la cession des titres financiers de la société (parts sociales, actions). La fiscalité, bien qu'importante, n’est pas le seul point à prendre en compte dans ce choix lourd de conséquences. Dans certaines cessions, plusieurs milliers d'euros peuvent ainsi être économisés.

2 - L'Audit du fonds, pour éviter les mauvaises surprises et les litiges post-acquisition.

En matière de cession de fonds de commerce, le principe est que les contrats ne sont pas transmis avec le fonds, sauf stipulation contraire expresse.

Ce principe connaît toutefois des exceptions concernant les contrats de travail en cours, le contrat de bail, les contrats d’assurance dommages et les contrats d’édition en cas de cession du fonds de commerce de l’éditeur.

Pour les autres contrats nécessaires à l'exploitation, seule la volonté des parties permettra le transfert des contrats. Le rôle de l'Avocat en droit des affaires sera alors de procéder à un audit des clauses contractuelles pour assurer le transfert des contrats au repreneur du fonds de commerce (clause d'agrément, de préemption, d'incessibilité, d'inuitu personae...).

L'audit permettra également de s'assurer que les obligations, propres à chacun des contrats transférés, sont respectées et qu'ils ne sont pas susceptibles d'engager la responsabilité du repreneur a posteriori.

En plus de l'audit contractuel, il est indispensable de vérifier la capacité des parties au travers du régime matrimonial des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, de la capacité du représentant personne physique pour céder le fonds appartenant à la société.

Enfin, mais surtout, le rédacteur devra s'assurer, au travers de cet audit, de l'efficacité de l'acte qu'il rédige pour le compte de ces clients. Malheureusement, de trop nombreux acquéreurs, et leur conseils juridiques (avocat, notaire...) font l'impasse sur cette étape cruciale. Les conséquences peuvent pourtant être désastreuses pour l'acquéreur.

3 - Vices cachés ou dol du vendeur, comment réagir ? Qui est responsable et contre qui agir ?

Il arrive bien trop souvent que nos clients nous consultent après avoir fait l'acquisition d'un fonds de commerce (avec ou sans avocat), après s'être aperçus de l'existence de vices cachés ou d'informations importantes dissimulées par le vendeur. 

Exemple 1 : Achat d'un fonds de conforme non conforme à sa destination contractuelle

Notre client s'était aperçu, après avoir fait l'acquisition d'un fonds de commerce de restauration, que le règlement de copropriété de l'immeuble, dans lequel le fonds de commerce était exploité, n'autorisait pas une telle activité... Bien que l'erreur semble grossière, l'Avocat rédacteur avait omis de vérifier les clauses de destination de l'immeuble qui figuraient au sein du règlement de copropriété, visiblement trompé par l'activité exploitée par l'ancien propriétaire. Erreur aux conséquences dramatiques pour les acquéreurs qui ont fait l'acquisition d'un fonds inexploitable, à des vendeurs sans scrupule, qui ont remboursé leurs dettes, puis liquider la société dans la foulée...

Nos Avocats ont alors engagé une action en responsabilité à l'encontre de tous les intervenants :

1. à l'encontre du bailleur (pour manquement à son obligation de délivrance conforme) ce qui a permis d'obtenir le remboursement des loyers, charges et dépôt de garantie, indûment perçus, outre une indemnité pour le préjudice ; Le Tribunal judiciaire, puis la Cour d'appel ont fait droit aux arguments développés par le cabinet ;
2. à l'encontre du vendeur, en remboursement du prix de cession et des frais engagés : le Tribunal de commerce et la Cour d'appel ont fait droit aux arguments de nos Avocats ;
3. à l'encontre de l'Avocat de l'acquéreur en raison de sa faute manifeste, pour permettre aux acquéreur de recouvrer le prix de cession et les frais engagés, compte tenu de l'insolvabilité des cédants. Là encore, le Tribunal judiciaire a intégralement fait droit aux arguments du cabinet JEM-AVOCAT.

Ces décisions sont bien évidemment consultables dans la rubrique "Résultats" et sur Doctrine.

Exemple 2 : Achat d'un fonds de commerce affecté d'un vice nécessitant de lourd travaux de mise aux normes

Un autre de nos client s'est aperçu, après avoir fait l'acquisition d'un hôtel, que celui-ci avait l'objet de plusieurs avis défavorable de la commission de sécurité avant la cession. 

Postérieurement à la cession, l'hôtel à fait l'objet d'un arrêté de fermeture administrative dans l'attente de la réalisation des travaux pour plusieurs milliers d'euros. 

Evidemment, ces informations avaient été sciemment dissimulés aux acquéreurs. S'agissant d'un élément essentiel pour informer le repreneur, et dont les informations peuvent avoir un impact sur le consentement de l'acquéreur, nos Avocats ont considéré que la dissimulation de cet élément constituait une réticence dolosive et ont poursuivi le vendeur en annulation de la vente.

Cependant, le vendeur n'ayant pas la capacité de rembourser la somme, nos Avocats se sont ensuite également retournés contre le Notaire en raison d'un manquement à son obligation de conseil et de mise en garde, pour qu'il soit condamné à indemnisé les acquéreur du montant du prix de cession. 

Le Tribunal Judiciaire de Saint-Malo avait, en première instance, refusé de condamner le notaire, car le Tribunal considérait, entre autres, que le Notaire s'était exonéré de toute responsabilité après avoir inséré une clause stipulant que "l'acquéreur renonce à tout recours à l'encontre du Notaire".

Cette décision nous paraissait juridiquement intenable, et dangereuse. En effet, le Notaire n'est pas simplement tenu de rédiger les actes de cession, mais comme les Avocats, de s'assurer de l'efficacité des actes qu'il rédige. Les clauses limitant sa responsabilité priverait de tout intérêt le recours à un professionnel du droit.

Il a donc été nécessaire de faire appel de la décision et de se battre pour parvenir à démontrer l'erreur du Tribunal Judiciaire et faire condamner le Notaire pour permettre à nos clients de récupérer leurs fonds.

Approuvant le raisonnement du cabinet JEM-Avocat, La Cour d'appel de Rennes a infirmé, dans son intégralité, la décision du Tribunal Judiciaire de Saint Malo, en jugeant que le Notaire avait manifestement manqué à ses obligations d'information et de mise en garde, en s'abstenant de solliciter le registre de sécurité, lequel aurait pu éviter aux acquéreurs de faire l'acquisition du fonds de commerce, et ce malgré l'existence d'une clause l'exonérant de responsabilité à ce sujet.

Le Notaire a ainsi été condamné à indemniser les acquéreur de l'intégralité du prix de cession et des frais occasionnés.

Ces décisions sont bien évidemment également consultables dans la rubrique "Résultats" et sur Doctrine.

En conclusions, la rédaction d'un acte de cession ne doit jamais être bâclée, et le recours à un Avocat spécialisé est indispensable pour éviter toute surprise... 

2 - La rédaction de la "promesse de vente" ou "compromis de vente"

Bien que la promesse ne soit pas obligatoire, la vente d'un fonds de commerce est souvent précédée d'une promesse de vente (ou compromis de vente). L'intérêt de cet acte, qui constitue un contrat, est de préparer la vente définitive de la vente qui nécessite un temps plus ou moins long. La rédaction de cet acte par un Avocat spécialisé en droit des affaires évitera les contestations ultérieure.

La promesse de vente et d'achat sera dite synallagmatique (le vendeur s'engage à vendre et l'acheteur à acquérir) ou unilatérale (le vendeur, généralement, s'engage à vendre, à un acheteur déterminé, qui reste libre d'acquérir dans un délai préalablement convenu). Contrairement à la promesse unilatérale, la promesse synallagmatique est dispensée d'enregistrement en application de l'article 1589-2 du Code civil.

Dans les deux cas, la promesse a pour objet de figer les volontés des parties dans l'attente de la réalisation de certaines conditions suspensives, stipulées dans l'intérêt de l'une ou l'autre des parties.

On retrouve assez souvent, à titre de condition suspensive, l'obtention d'un emprunt bancaire par le prêteur, l'obtention des autorisations nécessaires à l'exercice de l'activité envisagée, la purge des droits de préemption (notamment de la commune).

Une fois l'ensemble des conditions réalisées, les parties pourront conclure l'acte définitif en présence de leur Avocat d'affaires.

3 - Rédaction de l'acte de cession définitif par un Avocat d'affaires

La cession de fonds de commerce est soumise à une exigence légale de publicité, et ce en vue d’assurer la protection des créanciers du cédant. Aussi, la loi impose au cédant d’énoncer dans l’acte de cession les mentions limitativement énumérées à l’article L. 141-1 du Code de commerce. Ces mentions, d’ordre public, ont pour vocation à prémunir l’acquéreur contre les éventuelles fraudes. Il s’agit notamment :

• Du nom du précédent vendeur, de la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
• de relater l’état des inscriptions grevant le fonds ;
• Enonciation du chiffre d’affaires des trois derniers exercices comptables (naturellement réduit à la durée de la possession du fonds si elle est inférieure à trois ans) ;
• Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;
• Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

L’omission des mentions précitée est particulièrement redoutable puisque l’article L. 141-1 du Code de commerce prévoit que l'omission des mentions précitées peut entraîner, sur demande de l’acquéreur du fonds, la nullité de l’acte de cession si elle est formée dans l'année qui suit l'acte de vente. Là encore, le recours à un Avocat d'affaires évitera que la cession ne soit remise en cause par l'une des parties postérieurement à la signature des actes.

4 - Formalités postérieures à la cession réalisés par l'Avocat d'affaires

Une fois la vente actée, l’article L. 141-12 du Code de commerce dispose que la vente doit être « publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». Cette publication doit impérativement intervenir dans les 15 jours suivant la signature de l'acte définitif. Ces diligences sont généralement réalisées par l'intermédiaire de votre Avocat d'affaires, sauf si vous décidez de les confier à un formaliste ou de les réaliser directement.

Si dans un premier temps la loi dite « Macron », Article 107 de la loi du 6 août 2015, avait supprimé l’obligation de publicité dans un journal d’annonces légales, la loi du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias rétablit, pour les opérations intervenues depuis le 16 novembre 2016, l’obligation de publication de la vente d'un fonds de commerce.

Rappelons que, dans ce même délai, l’acquéreur ou la société doit également faire publier la vente au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (C. com. art. L 141-12).

Enfin, ladite loi modifie les dispositions de l’article 201, I du CGI qui fixent le point de départ du délai de quarante-cinq jours imparti pour déposer la déclaration administrative de cession ou de cessation d’activité à la date où la cession a été publiée dans un journal habilité.

Cette publication ouvre par ailleurs le droit aux créanciers du vendeur de faire opposition au règlement de la cession. Ce n’est donc qu’en l'absence d’opposition des créanciers que l’acquéreur pourra payer le prix de la cession au vendeur. Etant entendu que la publication ouvre un délai fixe aux créanciers, de 10 jours, pour s’opposer au paiement du prix.

N.B. : L’acquéreur qui paierait le vendeur sans avoir préalablement publié la vente ou sans avoir attendu l’expiration du délai de 10 jours n’est pas libéré à l'égard des créanciers du cédant (article L. 141-17), peu important, que lesdits créanciers aient ou non fait opposition au paiement du prix (not. Cass. com. 24 mai 2005).

En cas d’opposition, le vendeur dispose d’un recours. A défaut d’opposition, l’acquéreur pourra régler directement le prix au vendeur.

Enfin, dans le mois qui suit l'acte de cession ou l'entrée en possession du fonds, l'acquéreur du fonds de commerce devra régulariser son enregistrement auprès du service des impôts (SIE) compétent, en déclarant la mutation du fonds de commerce cédé. Cette formalité rendra exigibles, pour l'acquéreur, les droits d'enregistrement perçus sur le prix de vente. Le cédant devra, pour sa part, clôturer ses comptes et effectuer les déclarations fiscales qui s'imposent en la matière.

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