Ce que cette décision change pour vous
Vous êtes entrepreneur individuel, professionnel libéral ou commerçant, vos dettes s’accumulent, et vous envisagez de loger votre activité dans une société nouvelle. Cette décision vous concerne directement.
La société constituée pour permettre à son fondateur de continuer son activité alors qu’il est déjà lourdement endetté peut être déclarée fictive et absorbée dans sa procédure collective. Concrètement, l’actif de la société est réuni à celui du débiteur, son passif aussi, et les créanciers personnels du fondateur viennent se servir sur le patrimoine social. Le fait qu’il s’agisse d’une société unipersonnelle, régulièrement immatriculée, avec un objet social déclaré et une comptabilité, ne protège de rien.
Les indices que les juges retiennent sont simples et vérifiables : date de création rapprochée de l’aggravation du passif, siège social fixé au domicile du dirigeant qui était déjà l’adresse de l’activité individuelle, activité réellement exercée différente de l’objet social déclaré, encaissement d’honoraires sans lien avec cet objet, clients qui continuent de traiter avec la personne physique, absence de toute décision prise en dehors du fondateur.
Second enseignement, utile à tout débiteur en liquidation judiciaire : une condamnation aux frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile ne peut pas être prononcée contre lui sans que le juge ait d’abord vérifié que cette créance entre dans la catégorie des créances postérieures privilégiées. Le seul fait que la créance naisse après le jugement d’ouverture ne suffit pas. C’est un moyen de défense à soulever systématiquement quand le liquidateur, ou tout autre adversaire, réclame des frais.
Les faits
Un avocat exerce à titre individuel. En 2016, son passif dépasse le million d’euros. Un créancier, titulaire d’un jugement, l’assigne.
En juin 2019, il immatricule une société de participations financières de professions libérales, dont il est l’associé unique et le président. En octobre 2019, cette société immatricule à son tour une seconde société, ayant pour objet l’exercice de la profession d’avocat, dont elle est l’associée unique et la dirigeante. Les deux structures ont leur siège au domicile du fondateur, qui était déjà l’adresse de son cabinet individuel.
En septembre 2020, l’avocat est mis en redressement judiciaire ; la liquidation judiciaire suit en mars 2021. En novembre 2023, le liquidateur assigne les deux sociétés en extension de la procédure.
La cour d’appel de Grenoble constate la fictivité et étend la liquidation. Elle condamne en outre le débiteur à payer 1 500 euros puis 5 000 euros au liquidateur au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
La question posée à la Cour
Deux questions, en réalité.
D’abord : une société qui n’a qu’un seul associé peut-elle être qualifiée de fictive ? Le pourvoi soutenait qu’une société unipersonnelle n’est pas par nature dépourvue d’affectio societatis — cette volonté de collaborer qui caractérise normalement le contrat de société — et qu’on ne pouvait donc pas déduire sa fictivité de ce seul point. Il reprochait aussi aux juges de s’être fondés sur le comportement d’un client ayant déclaré sa créance au passif du dirigeant.
Ensuite : le liquidateur peut-il obtenir la condamnation du débiteur en liquidation judiciaire au paiement de frais irrépétibles, au motif que ces frais, nés en cours de procédure, seraient une créance postérieure ?
Ce qu’a jugé la Cour
Sur la fictivité, le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation retient que les juges du fond ne se sont pas arrêtés à la question de l’affectio societatis. Ils ont relevé un ensemble de constatations : les deux sociétés ont été créées alors que la situation financière du fondateur était fortement obérée, avec un passif supérieur à un million d’euros dès 2016, et alors qu’un créancier muni d’un jugement antérieur aux créations l’avait assigné. Elles n’ont été créées que pour servir d’écran et lui permettre de poursuivre son activité, lui-même étant associé unique de la première, laquelle détenait toutes les parts de la seconde, et dirigeant les deux directement ou indirectement.
S’ajoutent le siège fixé au domicile — déjà siège de l’activité individuelle —, un site internet se prévalant d’une activité d’avocat alors que l’objet social se limitait à la détention de participations financières, l’encaissement d’honoraires à ce titre, et plusieurs courriers de clients adressés au liquidateur montrant que l’activité s’était poursuivie à l’identique.
La cour d’appel en a déduit que ces sociétés poursuivaient une activité identique à celle exercée auparavant à titre personnel, dans les mêmes locaux, sans autonomie décisionnelle, pour prémunir leur fondateur des effets de sa déconfiture. De ces seules constatations, elle a pu déduire la fictivité et étendre la procédure collective.
Sur les frais irrépétibles, cassation. La Cour vise les articles L. 622-21 et L. 622-17, I, du code de commerce.
Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent.
En condamnant le débiteur à payer une somme à son liquidateur au titre de l’article 700 sans rechercher si cette créance répondait aux critères de l’article L. 622-17, I, la cour d’appel a violé ces textes.
- La société unipersonnelle créée pour servir d'écran à un fondateur déjà surendetté est fictive : la fictivité se démontre par un faisceau d'indices, pas par la seule absence d'affectio societatis.
- Activité réelle étrangère à l'objet social, siège au domicile du dirigeant, clients inchangés, absence d'autonomie de décision : autant d'éléments qui justifient l'extension de la liquidation judiciaire.
- Le débiteur en liquidation ne peut être condamné à des frais irrépétibles sans que le juge ait vérifié que la créance relève de l'article L. 622-17, I du code de commerce.
Ce qu’il faut faire concrètement
Si vous envisagez de créer une structure alors que votre activité actuelle accumule du passif, mesurez le risque avant l’immatriculation. Une société créée dans ces conditions et qui reprend la même clientèle, les mêmes locaux et les mêmes moyens sera analysée comme un écran.
Si votre société existe déjà, vérifiez trois points. Son activité réelle correspond-elle à son objet social déclaré ? Encaisse-t-elle des recettes qui n’entrent pas dans cet objet ? Dispose-t-elle de moyens propres — local, personnel, matériel, compte bancaire utilisé conformément à sa destination — distincts des vôtres ?
Conservez la trace des décisions sociales : procès-verbaux d’assemblée ou décisions de l’associé unique, comptes annuels approuvés et déposés, contrats signés au nom de la société. L’absence totale de vie sociale est l’un des marqueurs les plus lourds de la fictivité.
Surveillez votre communication. Un site internet qui annonce une activité que la société n’a pas le droit d’exercer est une preuve offerte au liquidateur.
Enfin, si vous êtes en liquidation judiciaire et qu’un adversaire réclame des frais au titre de l’article 700, invoquez l’interdiction des poursuites et exigez que le juge recherche si la créance répond aux critères des créances postérieures privilégiées. Le raisonnement selon lequel une créance née après le jugement d’ouverture échapperait automatiquement à cette interdiction est censuré.
