Ce que cette décision change pour vous
Si vous êtes bénéficiaire d’une promesse d’achat ou de vente, la manière dont vous levez l’option compte autant que le fait de la lever. Quand la promesse organise elle-même les modalités de notification, ces modalités sont impératives. Envoyer la lettre au bon moment, mais au mauvais destinataire ou à la mauvaise adresse, revient à ne rien envoyer du tout : la promesse tombe à son échéance et la vente n’est jamais formée.
Deuxième conséquence, plus favorable au promettant : l’indemnité stipulée à la charge du bénéficiaire qui ne lève pas l’option n’est pas une clause pénale. Le juge ne peut donc pas la réduire au motif qu’elle serait manifestement excessive. Elle est le prix de l’exclusivité consentie, pas la sanction d’une inexécution — puisque le bénéficiaire d’une promesse unilatérale ne s’engage à rien.
Trois vérifications s’imposent dans vos dossiers en cours : l’identité exacte du destinataire de la notification tel que la promesse le désigne, l’adresse à laquelle elle doit être reçue, et la qualification que vous donnez à l’indemnité d’immobilisation dans vos projets d’actes.
Les faits
Le 31 juillet 2019, une société par actions simplifiée consent une promesse unilatérale d’achat portant sur l’intégralité des titres d’une société, pour 27 millions d’euros. La dirigeante du groupe auquel appartient l’acquéreur se porte fort de la société. La promesse stipule une indemnité dite de rupture de deux millions d’euros au cas où les bénéficiaires — les actionnaires vendeurs — n’exerceraient pas l’option. L’offre expire le 30 novembre 2019.
La promesse définit précisément les modalités d’acceptation : une « Notification d’Exercice », émanant du « Représentant des Vendeurs », reçue pendant la période de validité de l’offre par « l’Acquéreur ». L’acte identifie l’Acquéreur — la société par actions simplifiée — et indique ses coordonnées.
Les vendeurs adressent leur notification à la dirigeante, à son adresse personnelle, ainsi qu’à son conseil. Le 12 février 2020, la société acquéreur est mise en liquidation judiciaire.
Les actionnaires vendeurs assignent alors le liquidateur et la dirigeante pour obtenir l’exécution forcée de la promesse et le paiement du prix. La cour d’appel de Paris juge que l’option n’a pas été valablement levée, déclare la promesse caduque — et, saisie de la demande du liquidateur en paiement des deux millions d’euros, requalifie cette indemnité en clause pénale pour la réduire à un euro.
La question posée à la Cour
Deux questions, en réalité.
D’abord : quand une promesse désigne nommément la société acquéreur comme destinataire de la notification, une lettre envoyée au dirigeant à son adresse personnelle suffit-elle ? Le dirigeant représente la société ; ne peut-il pas recevoir pour elle ?
Ensuite : la somme que le bénéficiaire doit verser au promettant s’il ne lève pas l’option est-elle une clause pénale, que le juge peut réduire si elle est excessive ?
Ce qu’a jugé la Cour
Sur le premier point, la Cour de cassation rejette le pourvoi des vendeurs. La promesse prévoyait, aux termes de clauses claires et précises, des modalités particulières pour la levée d’option. Elle désignait l’Acquéreur comme destinataire, nommait cette société et donnait ses coordonnées. La notification ayant été faite à la dirigeante à son adresse personnelle, les modalités n’ont pas été respectées : il n’y a pas eu levée d’option, et la promesse est devenue caduque.
La Cour écarte l’argument tiré du pouvoir de représentation. La dirigeante avait bien participé aux négociations en cette qualité, mais la qualité de représentant légal de la société ne se confond pas avec la personne qui l’exerce. La lettre reçue à son domicile personnel n’a pas été reçue par la société.
La Cour écarte également l’argument tiré du projet de contrat de cession annexé : ce projet, ni daté ni signé, n’était qu’une annexe à l’annexe. Seule la promesse, unique document contractuel signé des parties, avait force obligatoire.
Sur le second point, la Cour casse. Elle rappelle les définitions :
La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. (article 1124 du code civil)
La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. (article 1231-5 du code civil)
Le raisonnement est logique. Le bénéficiaire d’une promesse unilatérale d’achat ne s’engage pas à vendre. En ne levant pas l’option, il n’inexécute rien. L’indemnité qu’il verse alors n’est pas destinée à assurer l’exécution d’une convention : elle ne peut donc pas être qualifiée de clause pénale, et échappe au pouvoir modérateur du juge.
La cour d’appel avait cru voir dans cette indemnité un moyen de contraindre les cédants à être diligents. La Cour de cassation censure : en application de l’article 12 du code de procédure civile, le juge doit restituer aux actes leur exacte qualification, sans s’arrêter à la dénomination retenue par les parties — mais cette requalification doit être juste.
- Quand la promesse fixe des modalités précises de notification de la levée d'option, leur non-respect empêche la formation de la vente et rend la promesse caduque à son échéance.
- Notifier au dirigeant à son adresse personnelle ne vaut pas notification à la société : la qualité de représentant légal ne se confond pas avec la personne qui l'exerce.
- L'indemnité due par le bénéficiaire qui ne lève pas l'option n'est pas une clause pénale et ne peut pas être réduite par le juge, le bénéficiaire ne s'engageant à aucune exécution.
Ce qu’il faut faire concrètement
Avant de signer une promesse, relisez la clause de notification comme si vous deviez l’exécuter demain. Identifiez le destinataire : est-ce la société, une personne physique, un mandataire commun ? Vérifiez l’adresse indiquée dans l’acte et assurez-vous qu’elle est exacte et à jour.
Au moment de lever l’option, adressez la notification à la personne exactement désignée, à l’adresse exactement stipulée, par le mode exactement prévu. En cas de doute, multipliez les envois : à la société à son siège, à son représentant légal ès qualités au siège social, et à toute autre adresse contractuelle. Un envoi supplémentaire ne coûte rien ; un envoi manquant coûte l’opération.
Ne comptez pas sur les annexes non signées. Un projet de contrat de cession joint à la promesse ne régit pas la levée d’option : seul le document signé fait la loi des parties.
Si vous êtes promettant et que vous avez stipulé une indemnité d’immobilisation, ne la qualifiez pas de « clause pénale » et évitez toute rédaction suggérant qu’elle sanctionne un manquement du bénéficiaire. Présentez-la pour ce qu’elle est : la contrepartie de l’exclusivité et de l’immobilisation des titres pendant la durée de l’offre. Cette rédaction la protège du pouvoir de réduction du juge.
Enfin, si un contentieux est déjà engagé et que l’indemnité a été réduite par le juge du fond, la qualification retenue est désormais discutable.
