Les faits de l’espèce
L’affaire concerne la Société nouvelle de l’hôtel [X], exploitant un établissement hôtelier dont l’activité d’entretien était externalisée depuis 2017 auprès de la société GSF Jupiter, dans le cadre d’un contrat de prestation de service.
En septembre 2018, la direction annonce une fermeture de l’hôtel pour une durée minimale de dix-huit mois, afin de réaliser d’importants travaux de rénovation. Cette décision implique nécessairement la mise en œuvre d’une procédure de licenciement économique collectif.
Mme [M], salariée de l’entreprise depuis le 12 octobre 1992 en qualité de chef de projet senior, conteste la régularité de la procédure. Elle saisit le conseil de prud’hommes le 5 décembre 2018 et demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Son contrat sera finalement rompu le 31 janvier 2019, après son adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP).
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, par arrêt du 25 novembre 2021, prononce la nullité du licenciement au motif que l’employeur aurait dû établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), l’effectif de l’entreprise dépassant le seuil de 50 salariés lorsque l’on y inclut les salariés mis à disposition par la société prestataire d’entretien.
La question juridique posée
La problématique soumise à la Cour de cassation est la suivante : les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure doivent-ils être pris en compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise utilisatrice pour déterminer si celle-ci est soumise à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi ?
L’employeur soutenait que l’article L. 1111-2 du code du travail, qui prévoit l’intégration des salariés mis à disposition dans l’effectif, ne devrait s’appliquer qu’aux obligations bénéficiant à la communauté de travail dans son ensemble. Selon lui, le PSE ayant vocation à protéger uniquement les salariés susceptibles d’être licenciés — donc exclusivement les salariés de l’entreprise —, les travailleurs mis à disposition ne devraient pas entrer dans le calcul du seuil de 50 salariés.
Article L. 1111-2, 2° du code du travail : « Les salariés d’une entreprise extérieure mis à disposition qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an sont compris dans ce décompte. »
La solution de la Cour de cassation
La chambre sociale rejette le premier moyen de l’employeur et confirme ainsi la position de la cour d’appel sur ce point central.
Pour fonder sa décision, la Cour procède à une analyse systématique des textes applicables, en commençant par le droit de l’Union européenne. Elle rappelle que la directive 98/59/CE du 20 juillet 1998 impose aux États membres de prévoir une consultation des représentants des travailleurs lorsqu’un employeur envisage des licenciements collectifs.
La Haute juridiction s’appuie ensuite sur l’articulation des dispositions du code du travail :
- L’article L. 2312-40 prévoit la consultation du comité social et économique en cas de licenciement collectif pour motif économique ;
- L’article L. 1233-28 impose cette consultation lorsque le licenciement concerne au moins dix salariés sur trente jours ;
- L’article L. 1233-61 oblige l’employeur à établir un PSE dans les entreprises d’au moins cinquante salariés lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés sur trente jours ;
- L’article L. 2314-23 reconnaît aux salariés mis à disposition la qualité d’électeur au CSE de l’entreprise utilisatrice sous certaines conditions.
La Cour en déduit que l’article L. 1111-2 du code du travail s’applique sans distinction à toutes les dispositions du code se référant à une condition d’effectif, y compris l’obligation d’établir un PSE.
« Il en résulte que les salariés mis à disposition d’une entreprise qui remplissent ces conditions doivent être pris en compte pour l’application de l’article L. 1233-61 du code du travail. »
En revanche, la Cour de cassation casse partiellement l’arrêt sur un second point : le remboursement des indemnités de chômage. Elle rappelle qu’en cas de nullité du licenciement économique, le contrat de sécurisation professionnelle devient sans cause. L’employeur doit alors rembourser les indemnités de chômage versées au salarié, mais sous déduction de la contribution qu’il a lui-même versée en application de l’article L. 1233-69 du code du travail.
Statuant sans renvoi dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, la Cour ordonne le remboursement dans la limite de six mois, sous déduction de cette contribution.
L’enseignement de l’arrêt
- Les salariés mis à disposition présents depuis au moins un an dans l'entreprise utilisatrice comptent dans l'effectif pour déterminer l'obligation d'établir un PSE.
- L'article L. 1111-2 du code du travail s'applique sans exception à toutes les dispositions du code se référant à une condition d'effectif.
- En cas de nullité du licenciement économique, le remboursement des allocations chômage doit être ordonné sous déduction de la contribution CSP versée par l'employeur.
- Le franchissement du seuil de 50 salariés par la prise en compte des salariés externalisés peut entraîner la nullité de tous les licenciements en l'absence de PSE.
Cet arrêt met fin à une tentative de lecture restrictive de l’article L. 1111-2 du code du travail. L’employeur arguait que cette disposition n’aurait vocation à s’appliquer que lorsque l’obligation concernée profite à l’ensemble de la communauté de travail, incluant les salariés mis à disposition. La Cour refuse cette interprétation téléologique et s’en tient à la lettre du texte, qui vise expressément « toutes les dispositions du présent code ».
Les implications pratiques
Pour les employeurs
Cette décision impose une vigilance accrue aux entreprises qui ont recours à l’externalisation de certaines fonctions (nettoyage, sécurité, maintenance, logistique…). Avant d’engager une procédure de licenciement économique collectif, il est impératif de :
- Recenser l’ensemble des salariés mis à disposition présents dans les locaux depuis au moins un an ;
- Vérifier si le seuil de 50 salariés est franchi en les incluant dans le calcul ;
- Établir un PSE si les conditions légales sont réunies, même si l’entreprise ne compte que quelques dizaines de salariés propres.
Le non-respect de ces obligations expose l’employeur à la nullité de l’ensemble des licenciements prononcés, avec des conséquences financières considérables : indemnités pour licenciement nul, remboursement des allocations chômage, éventuelles réintégrations.
Pour les salariés
Les salariés d’entreprises ayant recours à l’externalisation peuvent désormais contester la régularité d’un licenciement économique en invoquant l’absence de PSE, dès lors que l’effectif global — salariés propres et mis à disposition — atteint le seuil de 50.
Cette contestation peut être formée devant le conseil de prud’hommes et aboutir à la reconnaissance de la nullité du licenciement, ouvrant droit à une indemnité minimale de six mois de salaire sans plafond.
Pour les avocats
Cet arrêt impose de systématiquement interroger les clients sur la présence de salariés mis à disposition dans leurs locaux, tant en défense qu’en demande. En contentieux, la preuve de la présence de ces salariés et de la durée de leur mise à disposition constituera un élément déterminant du litige.
La précision apportée sur la déduction de la contribution CSP du remboursement des allocations chômage rappelle également l’importance de formuler correctement les demandes devant les juridictions du fond pour éviter une cassation sur ce point technique.
